Licitações e contratos da administração pública

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Nota-se nos dias atuais a necessidade extrema e constante da aquisição de bens e serviços para a manutenção tanto das necessidades essenciais, quanto das supérfluas. Dentro dessa realidade de consumo, abordar-se-á neste trabalho as formas disponíveis para que a gestão pública aplique de maneira consciente o orçamento disponível para manutenção de bens e serviços.

Nesse contexto, os gastos de verbas públicas devem seguir uma série de trâmites e regras para que sejam aplicados da forma mais vantajosa, com o menor gasto e a melhor qualidade. Trata-se de uma tarefa complexa, devido às influências que pode provocar do ponto de vista econômico, social e político no município ou região de atuação, devendo, portanto, ser realizada com atenção e cuidado, de forma a satisfazer os direitos e garantias do cidadão e cuidar para que não haja desperdício.

O legislador brasileiro elaborou uma série de normas a serem seguidas com o intuito de padronizar as aquisições e alienações. Dentre elas, destacam-se a Lei nº 8.666/93, que regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, instituindo normas para licitações e contratos da Administração Pública e, ainda, a Lei nº 10.520/02 (Lei do Pregão).

A licitação é obrigatória para toda Administração Pública e deve seguir vários princípios, conforme preconizado no art. 37 caput e inciso XXI da Constituição Federal:

“Art. 37 A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:[...]

XXI- Ressalvados os casos específicos na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”.

Portanto, o objetivo deste estudo é descrever a legislação e os princípios a serem seguidos pelos gestores para a prática da licitação, as características e as modalidades do processo licitatório, bem como seus aspectos criminais e contratos.

Com o desconhecimento formal dos procedimentos para a realização da licitação, a Administração poderá fazer exigências inúteis ou desnecessárias e, ainda, deixar de solicitar documentos importantes. Observa-se, portanto, que a licitação reflete diretamente no orçamento do órgão e deve ser tratada como um instrumento de controle da aplicação do dinheiro público, sendo um procedimento fundamental e, por isso, escolhida como tema deste trabalho.

Será aplicado o método de compilação, através de pesquisa bibliográfica, jurídica e documental, proporcionando maior conhecimento sobre o procedimento licitatório, seus princípios, objetivos, características, modalidades, fases, aspectos criminais e contratos.

O intento é, além da ampliação do conhecimento, proporcionar uma forma de facilitação do acesso às informações para que os agentes do Poder Público possam adquirir noções básicas e essenciais à administração limpa, correta, eficaz e digna da admiração dos cidadãos.

1 CONCEITO DE LICITAÇÃO

Licitação é o procedimento administrativo para contratação de serviços ou aquisição de produtos pela Administração Pública. Sendo regulada pela Lei ordinária nº 8.666/93, visa proporcionar a melhor contratação possível para o Poder Público, de forma sistemática e transparente. Segundo Marinela[1]:

“Licitação é um procedimento administrativo destinado à seleção da melhor proposta dentre as apresentadas por aqueles que desejam contratar com a Administração Pública. Esse instrumento estriba-se na ideia de competição a ser travada, isonomicamente, entre os que preenchem os atributos e as aptidões, necessários ao bom cumprimento das obrigações que se propõem assumir”.

Importante ressaltar, ainda, que compete privativamente à União legislar sobre normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as Administrações Públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, e para empresas públicas e sociedades de economia mista. O Distrito Federal e os Municípios possuem competência residual e supletiva para legislar sobre a matéria.

2 PRINCÍPIOS DO PROCESSO DE LICITAÇÃO

2.1 LEGALIDADE, IGUALDADE, MORALIDADE E PUBLICIDADE

Assim como em todos os procedimentos da Administração Pública, o processo licitatório deve seguir os princípios da legalidade, igualdade, moralidade e publicidade, de forma que o administrador só faça o que a lei autoriza expressamente, de forma neutra, dentro dos ditames morais e com ampla publicidade.

2.2 VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO

Trata-se de princípio específico da licitação. Tal instrumento é, em regra, o edital, com exceção da modalidade convite, que é a carta-convite. Tem por finalidade atribuir segurança jurídica ao procedimento, sendo um desdobramento do princípio da legalidade.

2.3 JULGAMENTO OBJETIVO

De forma a impossibilitar qualquer tipo de análise subjetiva ou pessoal, o edital deve estabelecer de forma clara e precisa qual será o critério para a seleção da proposta, sendo eles: “menor preço”, “melhor técnica”, “melhor técnica e preço” e “maior lance” para o leilão, não se admitindo a utilização de outros critérios, exceto no caso do concurso. Afigura-se como um desdobramento do princípio da impessoalidade, no âmbito do processo de licitação, todavia reconhece-se que essa objetividade nem sempre é absoluta, especialmente quando se exige qualificação técnica, sendo possível tão somente nos certames decididos unicamente pelos preços.

2.4 FISCALIZAÇÃO

A Administração Pública deve fiscalizar efetivamente todos os procedimentos e etapas do processo de licitação, zelando pela legalidade, regularidade e sigilo das propostas. Não se restringe ao órgão ou instituição licitante, aplicando-se também aos órgãos de controle da Administração Pública (corregedorias, controladorias, tribunais de contas), bem como aos órgãos do Ministério Público e qualquer administrado.

2.5 LIVRE COMPETITIVIDADE

Deve-se possibilitar o acesso ao processo de licitação do maior número possível de participantes, a fim de obter as melhores propostas para a contratação pública, com vistas a assegurar o cumprimento do princípio constitucional da isonomia. Nesse sentido, estabelece o artigo 3º da Lei nº 8.666/93, em seu § 1º:

“Art. 3º [...]

§ 1º É vedado aos agentes públicos:

I- admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5º a 12 deste artigo e no art. 3º da Lei nº 8.248, de 23 de outubro de 1991;

II- estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciária ou qualquer outra, entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se refere a moeda, modalidade e local de pagamentos, mesmo quando envolvidos financiamentos de agências internacionais, ressalvado o disposto no parágrafo seguinte e no art. 3º da Lei nº 8.248, de 23 de outubro de 1991”.

2.6 PADRONIZAÇÃO

Também conhecido como princípio do procedimento formal, prevê que o procedimento licitatório deve atender a todas as formalidades da lei. Essa padronização estende-se também à aquisição e utilização de equipamentos e produtos, de forma a garantir uma uniformidade, observando as condições de manutenção, garantia e assistência técnica disponibilizadas pelos futuros fornecedores, de forma a evitar desperdícios.

3 DESENVOLVIMENTO NACIONAL SUSTENTÁVEL NA LICITAÇÃO

Licitação sustentável é aquela que se destina a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e o desenvolvimento nacional sustentável. Com o objetivo de incentivar o referido desenvolvimento, o legislador, através da Lei nº 12.349/10, alterou a Lei de Licitações e regulamentou critérios de desempate e margens de preferência, de forma a dar prioridade a produtos manufaturados, bem como a produtos e serviços nacionais. Sendo assim, ficou estabelecido no artigo 3º, §§ 2º e 5º da Lei nº 8.666/93:

“Art. 3º [...]

§ 2º Em igualdade de condições, como critério de desempate, será assegurada preferência, sucessivamente, aos bens e serviços:

I- (Revogado pela Lei nº 12.349/10)

II- produzidos no País;

III- produzidos ou prestados por empresas brasileiras;

IV- produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País.[...]

§ 5º Nos processos de licitação previstos no caput, poderá ser estabelecido margem de preferência para produtos manufaturados e para serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras”.

Nesse sentido, pode-se dizer que a licitação sustentável contribui ativamente para a elevação do desenvolvimento nacional sustentável, mediante a inserção de critérios sociais, ambientais e econômicos nas aquisições de bens, contratações de serviços e execuções de obras. Trata-se, portanto, da utilização do poder de compra do setor público para gerar benefícios econômicos e socioambientais.

4 CARACTERÍSTICAS GERAIS E DEFINIÇÕES

A Lei de Licitações cita que as obras, compras, alienações, concessões, permissões, locações e serviços (inclusive de publicidade) da Administração Pública devem obrigatoriamente ser precedidos de licitação, ressalvadas as exceções legais. Estabelece, ainda, que o procedimento não será sigiloso, sendo públicos e acessíveis todos os atos, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a sua respectiva abertura.

O processo de licitação é instaurado e conduzido por uma Comissão de Licitação, permanente ou especial, formada por no mínimo três membros, sendo pelo menos dois deles servidores qualificados pertencentes aos quadros permanentes dos órgãos da Administração. Sobre esse aspecto, cabe destacar importante ressalva feita por Bellote Gomes[2]:

“Ressalte-se ainda que os membros das Comissões de Licitação responderão solidariamente por todos os atos praticados pela Comissão, salvo se a posição individual divergente estiver devidamente fundamentada e registrada em ata lavrada na reunião em que tiver sido tomada a decisão, e terão investidura pelo período de até um ano, sendo vedada a recondução da totalidade de seus membros para a mesma Comissão no período subseqüente (art. 51, § 4º)”.

No processo licitatório são utilizadas as seguintes definições:

4.1 OBRA

Toda construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação realizada por execução direta ou indireta.

4.2 SERVIÇO

Atividade destinada a alcançar certa utilidade de interesse para a Administração.

4.3 COMPRA

Aquisição remunerada de bens ou serviços, pela Administração Pública, para fornecimento de uma só vez ou em parcelas.

4.4 ALIENAÇÃO

Transferência de domínio de bens da Administração Pública a terceiros.

4.5 OBRAS, SERVIÇOS E COMPRAS DE GRANDE VULTO

Aqueles cujo valor estimado seja superior a vinte e cinco vezes o limite de R$ 1.500.000,00.

4.6 SEGURO-GARANTIA

O seguro que garante o fiel cumprimento das obrigações assumidas por empresas em licitações e contratos administrativos.

4.7 EXECUÇÃO DIRETA

É aquela efetuada diretamente pelos órgãos e entidades da Administração Pública, por seus próprios meios.

4.8 EXECUÇÃO INDIRETA

O órgão ou entidade pública contrata com terceiros, sob os regimes de: empreitada por preço global (obra ou serviço com preço certo e total), empreitada por preço unitário (obra ou serviço com preço certo de unidades determinadas), tarefa (ajuste de mão-de-obra para pequenos trabalhos por preço certo, com ou sem fornecimento de materiais) ou empreitada integral (empreendimento em sua totalidade, compreendendo todas as etapas das obras, serviços e instalações necessárias).

5 OBJETO DA LICITAÇÃO

A licitação pode ter por objeto: obras e serviços, serviços técnicos profissionais especializados, compras ou alienações. Além de locação, concessão ou permissão de uso de bens públicos ou, ainda, a concessão ou permissão de execução de serviços públicos.

5.1 OBRAS E SERVIÇOS

As licitações para execução de obras e prestação de serviços devem seguir a seguinte sequencia: projeto básico, projeto executivo e, posteriormente, execução das obras e serviços.

Para que sejam objeto de licitação, as obras e serviços deverão conter: projeto básico aprovado pela autoridade competente e disponível para exame dos interessados em participar do procedimento licitatório; orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários; previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações decorrentes de obras ou serviços a serem executados no exercício financeiro em curso, de acordo com o respectivo cronograma e, por fim, produto contemplado nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, quando for o caso.

A execução das obras e serviços deve sempre ser programada em sua totalidade, previstos custos atual e final e considerados os prazos de execução, sendo proibido o retardamento imotivado da execução de obra ou serviço, ou de suas parcelas, salvo insuficiência financeira ou comprovado motivo de ordem técnica devidamente justificados pela autoridade competente. Conforme citado no Capítulo 4, seções 4.7 e 4.8, as obras e serviços podem ser executados de forma direta ou indireta.

5.2 SERVIÇOS TÉCNICOS PROFISSIONAIS ESPECIALIZADOS

São serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a: estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos; pareceres, perícias e avaliações em geral; assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias; fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços; patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas; treinamento e aperfeiçoamento de pessoal ou restauração de obras de arte e bens de valor histórico.

Ressalvados os casos de inexigibilidade de licitação, os contratos para a prestação de serviços técnicos profissionais especializados devem, preferencialmente, ser celebrados mediante a realização de concurso, com estipulação prévia de prêmio ou remuneração.

5.3 COMPRAS

Nenhuma compra será feita sem a adequada caracterização de seu objeto e indicação dos recursos orçamentários para o seu pagamento. Sempre que possível, as compras deverão: atender ao princípio da padronização, que imponha compatibilidade de especificações técnicas e de desempenho, observadas, quando for o caso, as condições de manutenção, assistência técnica e garantias oferecidas; ser processadas através do sistema de registro de preços; submeter-se às condições de aquisição e pagamento semelhantes às do setor privado; ser subdivididas em tantas parcelas quantas necessárias para aproveitar as peculiaridades do mercado, visando economicidade; balizar-se pelos preços praticados no âmbito dos órgãos e entidades da Administração Pública; conter a especificação completa do bem a ser adquirido, sem indicação de marca; possuir a definição das unidades e das quantidades a serem adquiridas em função do consumo e utilização prováveis, cuja estimativa será obtida, sempre que possível, mediante adequadas técnicas quantitativas de estimação e, por fim, apresentar as condições de guarda e armazenamento que não permitam a deterioração do material.

5.4 ALIENAÇÕES – BENS MÓVEIS E IMÓVEIS

A alienação de bens da Administração Pública será sempre subordinada à existência de interesse público devidamente justificado.

Sendo precedida de avaliação, deverá obedecer às seguintes normas: Quando se tratar de bens imóveis, a alienação dependerá de autorização legislativa para órgãos da Administração Pública direta e entidades autárquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência, sendo dispensada apenas em alguns casos específicos (dação em pagamento, doação para órgãos ou entidades da Administração Pública, permuta, investidura, venda a outro órgão ou entidade da Administração Pública etc.). Já no caso de bens móveis, a alienação dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade leilão, sendo igualmente dispensada em casos específicos (doação, permuta, venda de ações, venda de títulos, venda de bens produzidos ou comercializados por órgãos ou entidades da Administração Pública e venda de materiais e equipamentos para outros órgãos ou entidades da Administração Pública).

6 CADASTROS MANTIDOS PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

São previstas duas modalidades distintas de cadastros para a reunião de informações destinadas a auxiliar a Administração Pública na realização do processo licitatório, sendo elas: registro de preços e registro cadastral.

6.1 REGISTRO DE PREÇOS

Modalidade de cadastro destinada a auxiliar a Administração Pública nas compras que pretenda efetuar, devendo ser precedido de ampla pesquisa de mercado. O registro será publicado trimestralmente na imprensa oficial e terá validade por prazo não superior a um ano. Contudo, a existência de registro não obriga a Administração a firmar contratações que deles poderão advir, ficando-lhe facultada a utilização de outros meios previstos na Lei de Licitações.

6.2 REGISTRO CADASTRAL

Modalidade de cadastro necessário à habilitação dos participantes no processo licitatório. Assim, os órgãos da Administração Pública que realizem frequentemente licitações manterão registros cadastrais para efeito de habilitação, na forma regulamentar, válidos por, no máximo, um ano. Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados documentação relativa a: habilitação jurídica; qualificação técnica; qualificação econômico-financeira; regularidade fiscal; prova de que o interessado não empregue em trabalho noturno, perigoso ou insalubre menores de dezoito anos, bem como não empregue em qualquer trabalho menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos.

O registro cadastral deverá ser amplamente divulgado e estar permanentemente aberto aos interessados, obrigando-se a unidade por ele responsável a proceder, no mínimo anualmente, por meio da imprensa oficial e de jornal diário de grande circulação, o chamamento público para a atualização dos registros existentes e para o ingresso de novos interessados.

O julgamento dos pedidos de inscrição, as alterações, suspensões e cancelamentos serão efetuados por comissão composta de pelo menos três membros, sendo dois servidores permanentes. O interessado que tem o seu pedido de cadastramento deferido recebe um certificado de registro cadastral, renovável sempre que atualizar o seu registro, o que poderá substituir a maioria dos documentos da habilitação quando da realização do certame.

No âmbito federal, esse cadastro recebe o nome de Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores (SICAF).

7 MODALIDADES DE LICITAÇÃO

A licitação, como espécie de processo administrativo, é dividida em seis modalidades distintas: Concorrência, tomada de preços, convite, concurso, leilão e pregão. Existe, ainda, a consulta, que não é modalidade licitatória e aplica-se somente para agências reguladoras. Nesse sentido, segundo Marinela[3]:

“Atualmente, as nossas leis gerais estabelecem seis modalidades licitatórias que são: concorrência, tomada de preços, convite, concurso, leilão e pregão, que estão conceituadas no art. 22, da Lei nº 8.666/93 e art. 1º, da Lei nº 10.520/02. Alguns autores indicariam, ainda, a consulta. Todavia, não se trata de modalidade prevista na Lei de Licitações, tendo aplicação somente para agências reguladoras, com procedimento por elas definido”.

7.1 CONCORRÊNCIA

A concorrência é a modalidade licitatória genérica, destinada a contratos de grande vulto, precedida de ampla divulgação, da qual podem participar quaisquer interessados que preencham as condições estabelecidas no instrumento convocatório. No que tange ao valor, a concorrência é utilizada para os contratos de obras e serviços de engenharia nos valores superiores a R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais) ou para outros bens e serviços que não os de engenharia, nos valores superiores a R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais). Entretanto, a concorrência também é obrigatória, em razão da natureza do objeto, independentemente do valor do negócio, nos seguintes casos: nas compras e alienações de bens imóveis, nas concessões de direito real de uso, nas licitações internacionais, nos contratos de empreitada integral, e nas concessões de obras e serviços.

O intervalo mínimo que deve ser observado entre a publicação do instrumento convocatório e a entrega dos envelopes é de 45 dias corridos para critério de melhor técnica ou melhor técnica e preço e de 30 dias corridos para critério de menor preço.

7.2 TOMADA DE PREÇOS

A modalidade licitatória tomada de preços é exigida para os contratos de valores médios, que são aqueles que ficam acima do limite do convite e abaixo do limite da concorrência. Portanto, para obras e serviços de engenharia os valores devem ser superiores a R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais), chegando até R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais) e, para outros bens e serviços que não os de engenharia, valores superiores a R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) até R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais).

Nessa modalidade, a participação se restringe: às pessoas previamente cadastradas, organizadas em função dos ramos de atividade e potencialidades dos eventuais proponentes, bem como aos que atenderam a todas as condições exigidas para o cadastramento até o terceiro dia anterior à data fixada para a abertura das propostas. Para que o licitante demonstre que preenche os requisitos, ele deverá apresentar o pedido de cadastramento (requerimento), com a respectiva documentação.

O intervalo mínimo que deve ser observado entre a publicação do instrumento convocatório e a entrega dos envelopes é de 30 dias corridos para critério de melhor técnica ou melhor técnica e preço e de 15 dias corridos para critério de menor preço.

7.3 CONVITE

A modalidade convite é adequada para contratos de valores pequenos, que correspondem às obras e serviços de engenharia com valor de até R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) e, para outros bens e serviços, até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais).

A Administração convoca para a disputa pelo menos três pessoas que operem no ramo pertinente ao objeto, cadastrados ou não, estendendo-se o mesmo convite aos demais cadastrados do ramo relativo ao objeto que hajam manifestado seu interesse, em até 24 horas antes da apresentação das propostas. O instrumento convocatório é a carta-convite.

O intervalo mínimo que deve ser observado entre a publicação do instrumento convocatório e a entrega dos envelopes é de 5 dias úteis.

7.4 CONCURSO

A modalidade concurso consiste em uma disputa entre quaisquer interessados que possuam a qualificação exigida para a contratação de serviços técnicos profissionais especializados (já tratados no Capítulo 5, seção 5.2), com a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores. O procedimento dessa modalidade deve estar previsto em regulamento próprio, a ser obtido pelos interessados no local indicado no edital, que deverá indicar: a qualificação exigida dos participantes, as diretrizes e a forma de apresentação do trabalho, as condições de realização do concurso e os prêmios concedidos. Seu julgamento é efetuado por comissão especial que não precisa ser composta por servidores públicos, bastando que os integrantes sejam pessoas de reputação ilibada e reconhecido conhecimento da matéria.

O intervalo mínimo que deve ser observado entre a publicação do instrumento convocatório e o evento é de 45 dias corridos.

7.5 LEILÃO

A modalidade licitatória leilão é, em regra, utilizada com o objetivo de obter-se o melhor preço para a alienação de bens, sendo eles: móveis inservíveis para a Administração, apreendidos ou penhorados; bens móveis de valor módico, ou seja, avaliados em quantia não superior a R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais) ou, ainda, imóveis oriundos de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento (nessa hipótese, o administrador poderá optar pela concorrência ou leilão).

O intervalo mínimo que deve ser observado entre a publicação do instrumento convocatório e o evento é de 15 dias corridos.

7.6 PREGÃO

É a modalidade de licitação destinada à contratação de bens e serviços comuns, independentemente de seu valor, estando disciplinada na Lei nº 10.520/02. Consideram-se bens e serviços comuns aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, sem grande necessidade de avaliações detalhadas, visto que a relação dos bens ou serviços comuns encontra-se disposta em anexo do Decreto Federal nº 3.555/00, posteriormente alterado pelo Decreto Federal nº 7.174/10.

A principal vantagem proporcionada pelo pregão é a economia de recursos financeiros para a Administração Pública, pois dele somente tomam parte os licitantes que apresentarem propostas cujo valor seja até 10% superior ao da proposta de menor valor, inclusive esta. Além disso, a modalidade foi instituída com o escopo de aperfeiçoar o regime de licitações, permitindo o aumento da competitividade e a ampliação das oportunidades de participação nas licitações, além de desburocratizar os procedimentos para a habilitação e o cumprimento da sequencia de etapas do procedimento, contribuindo para a redução de despesas e concedendo maior agilidade nas aquisições. Nesse sentido, pode-se dizer que o pregão visa a atender não apenas ao princípio constitucional da isonomia, como também ao princípio da eficiência.

Cabe ressaltar, ainda, que o pregão pode ser realizado em duas modalidades: o pregão presencial, que se caracteriza pela presença física dos licitantes e dos agentes públicos responsáveis pelo pregão e o pregão eletrônico, que é realizado por meio da utilização de recursos de tecnologia da informação, nos termos de regulamentação específica, em que os licitantes encaminham suas propostas por via eletrônica, e os lances são realizados também por via eletrônica.

O intervalo mínimo que deve ser observado entre a publicação do instrumento convocatório e a entrega ou encaminhamento das propostas e documentações é de 08 dias úteis.

7.7 CONSULTA

A licitação na modalidade consulta encontra-se prevista na Lei nº 9.472/97, que dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, dentre outros temas, aplicando-se exclusivamente às agências reguladoras. Tem por objeto: o fornecimento de bens e serviços não classificados como bens ou serviços comuns e a contratação de bens ou serviços comuns que não apresentem alto valor, assim definidos na forma de regulamento próprio. Cabe às agências reguladoras disciplinar a licitação nessa modalidade.

8 FASES DO PROCESSO DE LICITAÇÃO

O processo de licitação é dividido em duas fases: fase interna e fase externa, as quais, por sua vez, subdividem-se em fases específicas.

8.1 FASE INTERNA

Fase preliminar da licitação que compreende os seguintes atos: definição do objeto a ser contratado, estimativa do custo do contrato, reserva da receita orçamentária, elaboração do instrumento convocatório, exame do edital ou carta-convite pela assessoria jurídica, autorização para licitar e publicação do edital.

8.1.1 Fase de Abertura

Assim sendo, o procedimento de licitação é iniciado com a abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso para a despesa, e ao qual serão juntados oportunamente: o edital ou convite e respectivos anexos; comprovante das publicações do edital ou da entrega do convite; ato de designação da comissão de licitação, do leiloeiro administrativo ou oficial, ou do responsável pelo convite; original das propostas e dos documentos que as instruem; atas, relatórios e deliberações da Comissão de Licitação; pareceres técnicos ou jurídicos emitidos sobre a licitação, dispensa ou inexigibilidade; atos de adjudicação do objeto da licitação e da sua homologação; recursos eventualmente apresentados pelos licitantes e respectivas manifestações e decisões; despacho de anulação ou de revogação da licitação, quando for o caso, fundamentado circunstancialmente; termo de contrato ou instrumento equivalente; outros comprovantes de publicações e demais documentos relativos à licitação.

8.2 FASE EXTERNA

8.2.1 Fase de Habilitação

Após a publicação do edital, tem início a fase externa da licitação, que é caracterizada pela habilitação e pela seleção do melhor licitante, dentre os habilitados. Para a habilitação nas licitações, será exigido dos interessados: documentação relativa à habilitação jurídica, qualificação técnica, qualificação econômico-financeira, regularidade fiscal e prova de que o interessado não empregue em trabalho noturno, perigoso ou insalubre menores de dezoito anos, bem como não empregue em qualquer trabalho menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos. A inabilitação do licitante importa preclusão do seu direito de participar das fases subseqüentes do processo licitatório.

8.2.2 Fase de Classificação e Julgamento

O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de Licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação e os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório. No caso de empate entre duas ou mais propostas, deverá ser observado o disposto no artigo 3º, § 2º, da Lei de Licitações.

Nota-se nesta fase que, com o advento da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, que estabeleceu o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, ocorreu a adoção de novas regras de licitações públicas, dando tratamento diferenciado e favorecido às microempresas e empresas de pequeno porte no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, com relação à preferência nas aquisições de bens e serviços pelos Poderes Públicos. Na prática, os direitos são: deverão apresentar toda a documentação exigida para efeito de comprovação de regularidade fiscal, mesmo que com restrições. Porém, havendo alguma restrição, será assegurado o prazo de dois dias úteis, prorrogáveis por igual período, cujo termo inicial corresponderá ao momento em que o proponente for declarado o vencedor do certame, para a regularização da documentação. Outro privilégio é o direito de preferência nas situações de empate, ou seja, quando as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% superiores à proposta mais bem classificada. No caso do pregão, aplica-se às propostas que não sejam superiores a 5% da proposta com o menor valor. Dessa forma, a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada poderá apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame, situação em que será adjudicado em seu favor o objeto licitado. Por fim, o legislador ainda permitiu a promoção de licitação pública, desde que os valores envolvidos não superem R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), restrita às microempresas e empresas de pequeno porte.

8.2.3 Fase de Homologação e Adjudicação

Uma vez concluída a fase de classificação e julgamento, a autoridade superior à Comissão de Licitação, com fundamento no poder-dever que lhe é atribuído, poderá, alternativamente: homologar os atos administrativos praticados, confirmando o resultado da licitação; revogar os atos administrativos praticados ou mesmo a licitação toda, motivada por razões de interesse público, que decorram de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e hábil para justificar tal conduta ou anular os atos administrativos praticados ou mesmo a licitação toda, motivada por ilegalidade relacionada ao processo licitatório, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado.

Com o resultado homologado, o licitante cuja proposta tiver sido selecionada terá o direito à adjudicação do objeto da licitação. A adjudicação consiste na atribuição do objeto da licitação àquele cuja proposta tenha sido selecionada, para imediata execução do contrato.

8.3 INVERSÃO DE FASES NO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO

Convém ressaltar uma exceção trazida pela Lei nº 11.196/05 e pela Lei nº 10.520/02, prevendo que o edital de licitação estabelecerá a inversão da ordem das fases de habilitação e julgamento nas modalidades de pregão e concorrência para outorga de concessões e permissões de serviços públicos. Nesses casos, uma vez encerrada a fase de classificação das propostas, será aberto o envelope com os documentos de habilitação do licitante mais bem classificado. Uma vez constatado o atendimento às exigências editalícias, o licitante será declarado vencedor. Por outro lado, caso o licitante melhor classificado seja inabilitado, serão analisados os documentos do licitante classificado em segundo lugar, e assim sucessivamente.

9 HIPÓTESES EXCLUDENTES DE LICITAÇÃO

9.1 LICITAÇÃO DISPENSADA

A licitação será dispensada somente nas hipóteses expressamente previstas na Lei de Licitações. A dispensa do processo licitatório nesse caso resulta de disposição expressa de lei, não cabendo qualquer juízo discricionário da Administração Pública quanto à conveniência e oportunidade de sua realização. Nesse contexto, estão previstas no artigo 17, incisos I e II, da Lei nº 8.666/93, as possibilidades de licitação dispensada:

“Art. 17 A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas:

I- quando imóveis, dependerá de autorização legislativa para órgãos da administração direta e entidades autárquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência, dispensada esta nos seguintes casos:

a) dação em pagamento;

b) doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo, ressalvado o disposto nas alíneas f, h e i;

c) permuta, por outro imóvel que atenda aos requisitos constantes do inciso X do art. 24 desta Lei;

d) investidura;

e) venda a outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo;

f) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis residenciais construídos, destinados ou efetivamente utilizados no âmbito de programas habitacionais ou de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública;

g) procedimentos de legitimação de posse de que trata o art. 29 da Lei no 6.383, de 7 de dezembro de 1976, mediante iniciativa e deliberação dos órgãos da Administração Pública em cuja competência legal inclua-se tal atribuição;

h) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis de uso comercial de âmbito local com área de até 250 m² (duzentos e cinqüenta metros quadrados) e inseridos no âmbito de programas de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública;

i) alienação e concessão de direito real de uso, gratuita ou onerosa, de terras públicas rurais da União na Amazônia Legal onde incidam ocupações até o limite de 15 (quinze) módulos fiscais ou 1.500ha (mil e quinhentos hectares), para fins de regularização fundiária, atendidos os requisitos legais;

II- quando móveis, dependerá de avaliação prévia e de licitação, dispensada esta nos seguintes casos:

a) doação, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, após avaliação de sua oportunidade e conveniência sócio-econômica, relativamente à escolha de outra forma de alienação;

b) permuta, permitida exclusivamente entre órgãos ou entidades da Administração Pública;

c) venda de ações, que poderão ser negociadas em bolsa, observada a legislação específica;

d) venda de títulos, na forma da legislação pertinente;

e) venda de bens produzidos ou comercializados por órgãos ou entidades da Administração Pública, em virtude de suas finalidades;

f) venda de materiais e equipamentos para outros órgãos ou entidades da Administração Pública, sem utilização previsível por quem deles dispõe”.

9.2 LICITAÇÃO DISPENSÁVEL

Licitação dispensável é aquela cuja realização, nas hipóteses legais, fica a critério puramente discricionário da Administração Pública competente, em virtude de peculiaridade de seu objeto e/ou de outros elementos circunstanciais que envolvam a sua realização. As hipóteses estão elencadas no artigo 24 da Lei de Licitações, conforme segue:

“Art. 24 É dispensável a licitação:

I- para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea a, do inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente;

II- para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea a, do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez;

III- nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem;

IV- nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos;

V- quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas;

VI- quando a União tiver que intervir no domínio econômico para regular preços ou normalizar o abastecimento;

VII- quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional, ou forem incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes, casos em que, observado o parágrafo único do art. 48 desta Lei e, persistindo a situação, será admitida a adjudicação direta dos bens ou serviços, por valor não superior ao constante do registro de preços, ou dos serviços;

VIII- para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado;

IX- quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional, nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da República, ouvido o Conselho de Defesa Nacional;

X- para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia;

XI- na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em conseqüência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido;

XII- nas compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis, no tempo necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes, realizadas diretamente com base no preço do dia;

XIII- na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos;

XIV- para a aquisição de bens ou serviços nos termos de acordo internacional específico aprovado pelo Congresso Nacional, quando as condições ofertadas forem manifestamente vantajosas para o Poder Público;

XV- para a aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos, de autenticidade certificada, desde que compatíveis ou inerentes às finalidades do órgão ou entidade.

XVI- para a impressão dos diários oficiais, de formulários padronizados de uso da administração, e de edições técnicas oficiais, bem como para prestação de serviços de informática a pessoa jurídica de direito público interno, por órgãos ou entidades que integrem a Administração Pública, criados para esse fim específico;

XVII- para a aquisição de componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira, necessários à manutenção de equipamentos durante o período de garantia técnica, junto ao fornecedor original desses equipamentos, quando tal condição de exclusividade for indispensável para a vigência da garantia;

XVIII- nas compras ou contratações de serviços para o abastecimento de navios, embarcações, unidades aéreas ou tropas e seus meios de deslocamento quando em estada eventual de curta duração em portos, aeroportos ou localidades diferentes de suas sedes, por motivo de movimentação operacional ou de adestramento, quando a exiguidade dos prazos legais puder comprometer a normalidade e os propósitos das operações e desde que seu valor não exceda ao limite previsto na alínea a do inciso II do art. 23 desta Lei:

XIX- para as compras de material de uso pelas Forças Armadas, com exceção de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a padronização requerida pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres, mediante parecer de comissão instituída por decreto;

XX- na contratação de associação de portadores de deficiência física, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por órgãos ou entidades da Admininistração Pública, para a prestação de serviços ou fornecimento de mão-de-obra, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado.

XXI- para a aquisição de bens e insumos destinados exclusivamente à pesquisa científica e tecnológica com recursos concedidos pela Capes, pela Finep, pelo CNPq ou por outras instituições de fomento a pesquisa credenciadas pelo CNPq para esse fim específico;

XXII- na contratação de fornecimento ou suprimento de energia elétrica e gás natural com concessionário, permissionário ou autorizado, segundo as normas da legislação específica;

XXIII- na contratação realizada por empresa pública ou sociedade de economia mista com suas subsidiárias e controladas, para a aquisição ou alienação de bens, prestação ou obtenção de serviços, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado.

XXIV- para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão.

XXV- na contratação realizada por Instituição Científica e Tecnológica - ICT ou por agência de fomento para a transferência de tecnologia e para o licenciamento de direito de uso ou de exploração de criação protegida.

XXVI– na celebração de contrato de programa com ente da Federação ou com entidade de sua administração indireta, para a prestação de serviços públicos de forma associada nos termos do autorizado em contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação.

XXVII- na contratação da coleta, processamento e comercialização de resíduos sólidos urbanos recicláveis ou reutilizáveis, em áreas com sistema de coleta seletiva de lixo, efetuados por associações ou cooperativas formadas exclusivamente por pessoas físicas de baixa renda reconhecidas pelo poder público como catadores de materiais recicláveis, com o uso de equipamentos compatíveis com as normas técnicas, ambientais e de saúde pública.

XVIII– para o fornecimento de bens e serviços, produzidos ou prestados no País, que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional, mediante parecer de comissão especialmente designada pela autoridade máxima do órgão.

XXIX– na aquisição de bens e contratação de serviços para atender aos contingentes militares das Forças Singulares brasileiras empregadas em operações de paz no exterior, necessariamente justificadas quanto ao preço e à escolha do fornecedor ou executante e ratificadas pelo Comandante da Força.

XXX- na contratação de instituição ou organização, pública ou privada, com ou sem fins lucrativos, para a prestação de serviços de assistência técnica e extensão rural no âmbito do Programa Nacional de Assistência Técnica e Extensão Rural na Agricultura Familiar e na Reforma Agrária, instituído por lei federal.

XXXI- nas contratações visando ao cumprimento do disposto nos arts. 3o, 4o, 5o e 20 da Lei no 10.973, de 2 de dezembro de 2004, observados os princípios gerais de contratação dela constantes.

XXXII- na contratação em que houver transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o Sistema Único de Saúde - SUS, no âmbito da Lei no 8.080, de 19 de setembro de 1990, conforme elencados em ato da direção nacional do SUS, inclusive por ocasião da aquisição destes produtos durante as etapas de absorção tecnológica

XXXIII- na contratação de entidades privadas sem fins lucrativos, para a implementação de cisternas ou outras tecnologias sociais de acesso à água para consumo humano e produção de alimentos, para beneficiar as famílias rurais de baixa renda atingidas pela seca ou falta regular de água”.

9.3 INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO

A licitação é considerada inexigível quando não há possibilidade de competição entre os eventuais licitantes, de modo que sua realização não é exigida.

Conforme o disposto no artigo 25da Lei nº 8.666/93, a licitação será inexigível nas seguintes hipóteses:

“Art. 25 É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

I- para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;

II- para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;

III- para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública”.

Assim, pode-se dizer que, no rol das hipóteses legais de licitação inexigível, as duas primeiras (fornecedor exclusivo e notória especialização) apresentam maior objetividade, na medida em que sua caracterização deve vir amparada por elementos objetivos. No tocante à terceira hipótese legal (contratação de artista), há uma maior subjetividade, na medida em que sua caracterização se dá a partir de elementos não totalmente precisos pela lei.

9.4 LICITAÇÃO DESERTA

A licitação deserta é aquela que nenhum proponente interessado comparece ou quando ocorre a ausência de interessados na licitação. Neste caso, torna-se dispensável a licitação, podendo a Administração contratar diretamente, desde que demonstre motivadamente existir prejuízo na realização de uma nova licitação e desde que sejam mantidas todas as condições já estabelecidas no edital.

9.5 LICITAÇÃO FRACASSADA

Ocorre quando nenhum proponente é selecionado em decorrência de inabilitação ou de desclassificação das propostas. Nos processos de licitações que apresentarem estas situações, a administração poderá fixar aos licitantes o prazo de oito dias úteis para a apresentação de nova documentação ou de outras propostas escoimadas das causas de desclassificação, facultada, no caso de convite, a redução deste prazo para três dias úteis.

10 ASPECTOS CRIMINAIS DA LEI DE LICITAÇÕES

A Lei nº 8.666/93 descreve, entre os artigos 89 a 98, os tipos penais que abrange. O primeiro (artigo 89 da Lei nº 8.666/93) pune quem dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas nos artigos244 e255 da lei, ou, ainda, deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade. Propõe resguardar a moralidade nos certames licitatórios e a lisura das concorrências, tendo como sujeito ativo o servidor público e como sujeito passivo o poder público. O crime consuma-se com contratação da obra ou serviço sem licitação. O elemento subjetivo é o dolo. Não foi prevista em lei a modalidade culposa. Assim, se o funcionário não vier a exigir licitação por negligência, não terá praticado o delito, ainda que seja responsabilizado administrativamente. A pena prevista é de detenção, de três a cinco anos, e multa. O parágrafo único dispõe que incorre na mesma pena quem concorre para a consumação da ilegalidade e beneficia-se da dispensa ou inexigibilidade para celebrar contrato com o Poder Público.

O artigo 90 prevê a conduta de frustrar ou fraudar o caráter competitivo do procedimento licitatório com o intuito de obter vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação. O tipo penal visa resguardar o princípio da competitividade das licitações públicas. As condutas pressupõem ao menos dois agentes, que poderão ser dois concorrentes, ou um concorrente e o administrador responsável pela licitação. Se os concorrentes, além de fraudar a licitação, oferecem vantagem ilícita ao administrador, que a aceita, apresentam-se os crimes de corrupção ativa e passiva, que absorvem o presente ilícito, por serem mais graves. O elemento subjetivo é o dolo específico de obter vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação. Sem essa conduta interna não se perfaz o crime. Será admissível a tentativa. A pena cominada é de detenção, de dois a quatro anos, e multa.

Com relação ao artigo 91, é semelhante ao crime de advocacia administrativa previsto no artigo 321 do Código Penal. Entretanto, é uma hipótese é bem mais específica de patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a Administração, dando causa à instauração de licitação ou à celebração de contrato, cuja invalidação vier a ser decretada pelo Poder Judiciário. A objetividade jurídica do tipo penal é a imparcialidadedos funcionários públicos em face das pretensões dos particulares. Em todo caso, será indispensável a invalidação do ato (instauração da licitação ou celebração de contrato) pelo Poder Judiciário. Não ocorrendo a invalidação, pode restar o crime do artigo 321 do CP. Por esse motivo, será inadmissível a tentativa. A pena prevista é de detenção, de seis meses a dois anos, e multa.

A primeira parte do artigo 92 prevê a conduta de admitir, possibilitar ou dar causa à qualquer modificação ou vantagem em favor do adjudicatário, durante a execução dos contratos celebrados com o Poder Público. O objetivo da norma é preservar os contratos administrativos, que deverão ser cumpridos conforme foram celebrados. Na segunda parte, o tipo penal prevê a hipótese de quem pagar fatura com preterição da ordem cronológica de sua exigibilidade. Entretanto, quando estiverem presentes relevantes razões de interesse público e mediante prévia justificativa da autoridade competente, devidamente publicada, não haverá crime. Por fim, o parágrafo único incrimina de igual maneira o contratado que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, obtém vantagem indevida ou dela se beneficia, injustamente, das modificações ou prorrogações contratuais. A pena prevista é de detenção, de dois a quatro anos, e multa.

O tipo penal do artigo 93 é deveras genérico, tratando de impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório. A pena é de detenção, de seis meses a dois anos, e multa.

O artigo 94 traz o delito de devassar o sigilo de proposta apresentada em procedimento licitatório, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo. O objetivo é garantir a lisura da licitação, mas especificamente o sigilo da proposta, punindo o agente que se conhece do conteúdo da proposta apresentada, pouco importando se abre o envelope, coloca-o contra a luz, consulta um funcionário, enfim, em qualquer dessas hipóteses, o sigilo será violado. A pena é de detenção, de dois a três anos, e multa.

O crime do artigo 95 é de afastar ou procurar afastar licitante, por meio de violência, grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo. O licitante afastado em razão do recebimento de vantagem irá responder pelo crime nos termos do previsto no parágrafo único. Interessante notar que o tipo penal não admite a tentativa. Assim, basta procurar afastar para a realização do crime. A pena é de detenção, de dois a quatro anos, e multa.

Já o crime do artigo 96 é de fraudar licitação instaurada para aquisição ou venda de bens ou mercadorias mediante as seguintes condutas: elevar arbitrariamente os preços; vender, como verdadeira ou perfeita, mercadoria ou falsificada ou deteriorada; entregar uma mercadoria por outra; alterar substância, qualidade ou quantidade da mercadoria fornecida; e tornar, por qualquer modo, injustamente, mais onerosa a proposta ou a execução do contrato. Esses comportamentos são taxativos e não admitem ampliação. Em todas essas modalidades, é importante afirmar que se ausente prejuízo para a Fazenda Pública não há que se cogitar de delito algum, por expressa disposição do caput do artigo. Consequentemente, o crime consuma-se com a efetivação do prejuízo, que se apresenta no pagamento da fatura. Portanto, admite-se a tentativa. A pena é de detenção, de três a seis anos, e multa.

A declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública é uma das sanções administrativas previstas no art. 87 da Lei de Licitações. Ela perdurará até que seja promovida a reabilitação perante a autoridade que aplicou a penalidade ou decorrido o prazo de dois anos. Dito isso, o tipo penal do artigo 97 prevê como crime a conduta de admitir à licitação ou celebrar contrato com empresa ou profissional declarado inidôneo. O parágrafo único prevê que o declarado inidôneo que venha a solicitar ou contratar nessa condição também responda pelo crime. Ocorre que se o licitante ou contratado obter a revogação de inidoneidade por via judicial, deixa de subsistir o ilícito penal por falta de elemento normativo do tipo. Não tendo sido previsto a modalidade culposa do crime, não responde pelo delito o funcionário público que, atabalhoadamente, admitir à licitação empresa ou profissional sem verificar sua idoneidade. A pena cominada para esse delito é de detenção, de seis meses a dois anos, e multa.

Por fim, o artigo 34 dessa lei prevê que os órgãos da Administração Pública que realizem licitações manterão registros cadastrais para efeito de habilitação. Esse registro deverá ser amplamente divulgado e permanecer aberto aos interessados. As regras se estendem do artigo 34 até o artigo 37 e visam garantir a regularidade e eficiência da Administração na hora de contratar. Por isso é que o tipo penal do artigo 98 pune quem obstar, impedir ou dificultar, injustamente, a inscrição de qualquer interessado nos registros cadastrais ou promover indevidamente a alteração, suspensão ou cancelamento de registro do inscrito. O mesmo ocorre quanto ao termo indevidamente presente na segunda parte da norma. A pena cominada é a de detenção, de seis meses a dois anos, e multa.

Como forma de ilustração, segue jurisprudência do Tribunal de Justiça acerca do tipo penal tratado no artigo 90 da Lei nº 8.666/93:

“LICITAÇÃO - Réus acusados de fraudar procedimento licitatório - Fragilidade probatória, conduzindo à absolvição por falta de provas - Ausência de dolo específico dos agentes - Absolvição corretamente decretada - Recurso ministerial improvido. (Ap. 0006121-83.2009.8.26.0081, TJ, 15ª Cam. Crim., Rel. Ribeiro dos Santos, j. 28.02.2013)”.

11 CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

11.1 CONCEITO

Contrato Administrativo é o contrato celebrado pela Administração Pública, com o propósito de satisfazer as necessidades de interesse público. De acordo com Bellote Gomes[4]:

“Contrato administrativo é um acordo de vontades celebrado entre a Administração Pública e o particular ou outro ente administrativo (órgão ou pessoa jurídica de direito público ou privado) para a realização de objetivos de interesse público, nas condições estabelecidas pela própria Administração Pública, sendo disciplinado preferencialmente pela Lei de Licitações”.

11.2 PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS

Os contratos administrativos devem estabelecer com clareza e precisão as condições para a sua execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, obrigações e responsabilidades das partes, em conformidade com os termos da licitação e da proposta a que se vinculam. Sendo assim, conforme o disposto no artigo 55 da Lei nº 8.666/93, são consideradas cláusulas necessárias em todo contrato administrativo:

“Art. 55 São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

I- o objeto e seus elementos característicos;

II- o regime de execução ou a forma de fornecimento;

III- o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento;

IV- os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de observação e de recebimento definitivo, conforme o caso;

V- o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica;

VI- as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas;

VII- os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas;

VIII- os casos de rescisão;

IX- o reconhecimento dos direitos da Administração, em caso de rescisão administrativa prevista no art. 77 desta Lei;

X- as condições de importação, a data e a taxa de câmbio para conversão, quando for o caso;

XI- a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor;

XII- a legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos casos omissos;

XIII- a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação”.

Além das cláusulas necessárias, os contratos administrativos possuem determinadas características especiais que os diferenciam dos contratos submetidos a outros regimes jurídicos. São elas:

11.2.1 Formalidade

A formalidade caracteriza, em regra, os contratos administrativos. Assim, é nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração Pública, exceto o que tenha por objeto pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a R$ 4.000,00 (quatro mil reais).

Todo contrato administrativo deve trazer o nome das partes e os de seus representantes, a finalidade, o ato que autoriza a sua lavratura, o número do processo de licitação, da dispensa ou da inexigibilidade, a sujeição dos contratantes às normas previstas na Lei de Licitações e às cláusulas contratuais.

11.2.2 Licitação Prévia

Ressalvadas as hipóteses legais de dispensa e inexigibilidade de licitação, a celebração dos contratos administrativos deve ser precedida de licitação, sob pena de nulidade, devendo ainda a minuta do futuro contrato administrativo constar do edital ou do ato convocatório da licitação.

11.2.3 Cláusulas Exorbitantes

São cláusulas existentes apenas nos contratos administrativos e que conferem determinadas prerrogativas à Administração Pública, colocando-a em posição de superioridade em relação aos contratados. Estão previstas no artigo 58 da Lei de Licitações.

11.2.4 Prazo Determinado

Como regra, os contratos administrativos devem ter início e término predeterminados, sendo vedados os contratos administrativos com prazo indeterminado.

11.2.5 Prestação de Garantias

A critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras, não excedendo 5% do valor do contrato, podendo o contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia: seguro-garantia, fiança bancária ou caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, devendo estes ter sido emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil, e avaliados pelos seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Fazenda.

Ressalta-se que, para obras, serviços e fornecimentos de grande vulto, envolvendo alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis, demonstrados por meio de parecer tecnicamente aprovado pela autoridade competente, o limite de garantia de 5% poderá ser elevado para até 10% do valor do contrato.

A garantia prestada pelo contratado será liberada ou restituída após a execução do contrato, e, quando em dinheiro, atualizada monetariamente.

11.2.6 Publicidade

Depois de celebrado o contrato, este é publicado na imprensa oficial, até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, como condição de sua eficácia, uma vez que a Lei de Licitações define a imprensa oficial como o veículo oficial de divulgação da Administração Pública, sendo para a União o Diário Oficial da União e, para os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, o que for definido nas respectivas leis.

11.3 HIPÓTESES DE ALTERAÇÃO DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Os contratos administrativos podem ser alterados, desde que haja motivação legal, de forma unilateral pela Administração Púbica ou por acordo entre as partes.

11.4 RESPONSABILIDADE CONTRATUAL

O contratado é responsável pelos danos causados diretamente à Administração Pública ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na execução do contrato, sendo de sua responsabilidade, ainda, os encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. A inadimplência de sua parte com relação a tais obrigações não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o registro de imóveis.

11.5 PRINCIPAIS MODALIDADES DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Os contratos administrativos são usualmente classificados nas seguintes modalidades, conforme seu objeto: contratos de obra, contratos de serviço, contratos de compra, contratos de alienação, parcerias público-privadas, contratos de gestão, contratos de concessão de uso de bem público, contratos de concessão de serviço público precedida da execução de obra pública, contratos de empréstimo público, consórcios e convênios.

11.6 HIPÓTESES DE EXTINÇÃO DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Os contratos administrativos podem ser extintos pela conclusão do objeto, pelo término do prazo ou por rescisão contratual.

CONCLUSÃO

Nota-se, de forma clara e precisa, a importância da Administração Pública, como responsável pela gestão do dinheiro público. Assim, diante da necessidade de regulamentar e padronizar os procedimentos, o legislador pátrio instituiu a Lei nº 8.666/93, para controlar de forma mais estrita as atividades do administrador público, relacionados à contratação de obras, serviços, inclusive publicidade, compras, alienações e locações no âmbito da Administração Pública, aperfeiçoando as regras contidas em normas já existentes.

O controle imposto pela Lei de Licitações visa proporcionar que o administrador atue em harmonia com os princípios que norteiam a sua atividade e busque, na contratação de bens de serviços, a proposta mais vantajosa, de modo a evidenciar o interesse público.

Ademais, pode-se concluir que a licitação é a regra imposta pela Constituição da República e pode ser definida como o conjunto de regras destinadas à seleção da melhor proposta, dentre as apresentadas, por aqueles que desejam controlar com a Administração Pública.

Por fim, cabe a sociedade e administradores, exercer uma fiscalização habitual, capaz de proporcionar alterações no quadro de gestão do dinheiro público, de forma a impulsionar os administradores a utilizarem à licitação de forma contida na legislação.